A principios de este año 2023 publicamos “El Alto Costo Laboral Argentino”, dando nuestra opinión respecto de las razones por las cuales distintas normas laborales dictadas a partir de la década del ’90 y diversas decisiones judiciales a partir de principios de este siglo XXI desincentivaron la creación de empleo registrado y la llegada de inversiones extranjeras.
El Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 (el “DNU”) publicado en el Boletín Oficial el pasado 20 de diciembre, y que entra en vigencia el 29 de diciembre de 2023, parece haber tomado en consideración todas nuestras referencias en dicho artículo.
Sin embargo, existen algunas dudas respecto de la aplicación de las modificaciones que el DNU introduce en diversas normas de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Dudas que intentaremos despejar en el presente con el método de preguntas y respuestas.
1) Base de cálculo Art 245 LCT – Indemnización por antigüedad – Exclusión de incidencia del SAC. En relación a la indemnización por antigüedad prevista en artículo 245, el DNU establece que la base de cálculo no incluirá el Sueldo Anual Complementario. ¿La incidencia del SAC también se elimina sobre otros rubros que de manera análoga también calculábamos la incidencia del SAC, como por ejemplo: vacaciones no gozadas, preaviso, integración mes despido?
El art. 81 del DNU solo modifica el art. 245 LCT. En ese sentido, la no liquidación del SAC solamente abarca la indemnización por antigüedad. La intención del DNU fue homogeneizar el criterio sobre la forma de liquidar la indemnización por antigüedad para dar seguridad jurídica sobre el costo indemnizatorio. Esto tiene que ver con el criterio que se aplica en la justicia laboral de la Provincia de Buenos Aires de incluir el SAC en la indemnización, y por otra parte aplicar a nivel nacional el criterio del Plenario Tulosai de la justicia nacional del trabajo.
Por lo tanto, la respuesta es no. No elimina SAC sobre Vacaciones, preaviso ni integración mes despido, ya que el SAC es un concepto netamente “salarial” que se devenga día a día.
2) Art. 245 – Indemnización por antigüedad – Aplicación temporal. ¿En el supuesto caso que con posterioridad a la vigencia del DNU, una empresa desvincule personal sin justa causa que haya ingresado con anterioridad a la vigencia del DNU, ¿para la liquidación de la indemnización, debe considerar lo establecido en el artículo 245 vigente al momento de la contratación o el articulo modificado por el DNU en cuestión?
En tanto el DNU 70/2023 no establece ninguna condición de aplicabilidad temporal a los contratos vigentes, mientras el DNU esté vigente se aplica el nuevo art. 245 LCT aún para contratos anteriores a su entrada en vigencia. Ello en tanto, el derecho a la indemnización nace con el hecho de la desvinculación, por lo que debe aplicarse la norma vigente al momento de la extinción del contrato.
3) Art. 245 – Indemnización por antigüedad – Remuneraciones variables. En relación a la nueva base de cálculo establecida en el artículo 245 por el DNU ¿de qué modo se conforma la base de cálculo en caso de que se trate de un empleado que haya percibido variables?
El segundo párrafo del art. 245 LCT modificado dice: “Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones mensuales variables, será de aplicación el promedio de los últimos SEIS (6) meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador”. En ese sentido, la interpretación literal -que es la que debe prevalecer- es que la base de cálculo se calcula tomando el promedio de las últimas 6 o 12 remuneraciones del año, y luego, el mejor entre esos dos promedios. No hace diferenciación alguna entre lo que podríamos llamar “básicos” y variables. Es decir, se debe tomar el salario bruto total de los últimos 6 y los últimos 12 meses, dividir por 6 y por 12 respectivamente y aplicar el mejor entre estas dos variantes como base de cálculo.
4) Período de prueba – Modificación del plazo – Entrada en vigencia. En cuanto al nuevo plazo de período de prueba, en caso que una empresa decida desvincular a personal que ingresó previo a la vigencia del DNU, ¿el vencimiento del periodo de prueba operará a los 3 meses o a los 8 como establece el DNU?
Más allá que el DNU no diferencie para su aplicación entre contratos vigentes y contratos posteriores a su vigencia, el derecho a la estabilidad impropia luego de transcurrido el período de prueba debe considerarse al momento de contratación, ya que es en ese momento en el que se adquiere ese derecho. Por lo tanto, el nuevo período de prueba ampliado a 8 meses solo puede aplicarse a contratos que se inicien a partir del 29 de diciembre de 2023.
5) Aporte y cuota sindical. En cuanto al aporte sindical solidario a cargo de los empleados, de acuerdo a las previsiones del DNU, ante el vencimiento de una convención colectiva, ¿las empresas siguen obligadas a actuar como agente de retención, salvo que cada empleado exteriorice su voluntad para tal efecto?
Una vez más, apelando a la literalidad del inc. c) del art. 132 LCT modificado por el art. 73 del DNU, y dentro del “espíritu“ del mismo, el empleado recupera el derecho individual de autorizar o no el descuento en sus haberes para el pago de la cuota sindical, independientemente de la vigencia o vencimiento del CCT. Las empresas tendrían que dejar de actuar como agente de retención ya que solo podrían hacerlo en caso de “consentimiento explícito del empleado autorizando el mismo“.
En este sentido, en tanto el DNU rige a partir del 29/12/2023 y existe una imposibilidad material de que todos los trabajadores de todas las empresas comuniquen su decisión afirmativa, para la cuota correspondiente al mes de diciembre, sugerimos continuar como hasta el momento, efectuando la retención y la transferencia a favor del sindicato.
Sin embargo sugerimos también que, a la mayor brevedad posible, los empleadores emitan como mínimo una comunicación general haciendo saber a todo el personal convencionado, que en caso de no expresar su consentimiento explícito, y en virtud de la redacción del nuevo art. 132 inc. c) de la LCT, a partir de los haberes del mes de enero de 2024, no se retendrán más aportes o cuotas sindicales.
6) Derivación de aportes de obra social – Libertad de contratación. Respecto a la derivación de aportes con destino a las Obras Sociales, ¿cuáles son los cambios que introdujo el DNU?
De acuerdo al DNU se elimina la obligación de permanencia mínima por un (1) año en la obra social sindical al iniciar una relación laboral. Se establece la libertad de contratación del “agente de seguro médico” pudiendo derivarse los aportes y contribuciones a una empresa de medicina prepaga. Sin embargo se mantiene la permanente mínima de un (1) año cuando se cambie de “agente de seguro”.
7) Sobre la vigencia del DNU – Actuación del Congreso Nacional ¿Continúa vigente aunque el Congreso Nacional determine la invalidez del DNU?
De acuerdo a lo establecido por el art. 24 de la Ley 26.122 que regula el régimen de los DNU, el rechazo por ambas Cámaras del Congreso Nacional, implica su derogación, “quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia”. Es decir, desde el 29 de diciembre de 2023 y hasta que ambas Cámaras del Congreso Nacional se expidan por la negativa -si es que eso sucede-, el DNU estará vigente y todos los derechos y obligaciones que se perfeccionaran durante su vigencia, serán válidos.
8) Multas laborales. Respecto de los regímenes de multas de las Leyes 24.013, 25.323 y 25.345 que elimina el DNU, ¿Afecta a los reclamos iniciados?
El DNU no afecta las relaciones consolidadas, es decir, en los juicios ya iniciados o a iniciarse en los que la relación se hubiera extinguido hasta el día de hoy, siguen vigentes todas las multas derogadas por el DNU. A todas las relaciones que se extingan -por cualquier causa- a partir del 29 de diciembre de 2023, y mientras esté vigente el DNU no aplicará ninguna de las multas derogadas. Esto sin embargo, no implica que, si un juez declara la inconstitucionalidad del DNU en tanto deroga leyes, estas no puedan declararse procedentes en juicio.
9) Certificados de trabajo ¿Se mantiene la obligación de hacer entrega de los certificados de trabajo o simplemente, ahora se cumple la obligación con su puesta a disposición?
La redacción del nuevo artículo 80 LCT se advierte como “apresurada” y sin una correcta técnica legislativa, ya que incurre en tautología puesto que en el mismo se remite a si mismo, a la obligación que el mismo artículo dispone. Parecería hacer referencia a las obligaciones que establecía mismo artículo 80 en su anterior redacción, ahora modificado. Este artículo está sujeto a reglamentación en orden al mecanismo que debe brindar el PEN a través de “una plataforma virtual”. Sin embargo, al eliminarse la multa que establecía el último párrafo del artículo ahora modificado, no existen más consecuencias por la falta de entrega. También, hay que tener presente que el artículo modificado tampoco define cuales son los certificados que deben entregarse. Entendemos que este artículo debiera modificarse a la brevedad. Por lo tanto, consideramos que la mera puesta a disposición implica el cumplimiento de la obligación, hasta tanto se defina el mecanismo “opcional de cumplimiento de entrega a través de una plataforma virtual.”
Martín P. Pagano
