El 1º de agosto de 2015 entrará en vigencia en Argentina el nuevo Código Civil y Comercial (“el Nuevo Código”), el cual dedica su Libro Cuarto a los derechos reales, conservando ciertas regulaciones del anterior Código Civil así como también codificando e introduciendo nuevas disposiciones en la materia.
• Teoría general de los derechos reales.
El Nuevo Código establece una teoría general de los derechos reales, la cual configura principios comunes tales como su concepto, caracteres, objeto, clasificación, etc. Anteriormente, dichas cuestiones se encontraban dispersas en distintas partes del Código Civil, lo cual generaba repeticiones innecesarias y confusión sobre dichos preceptos. Es por ello que se ha decidido compactar aquellos institutos, logrando así una mayor claridad al respecto.
El artículo 1882 del Nuevo Código define el derecho real como un poder jurídico que se ejerce sobre un objeto sin intervención de otra voluntad que la de su titular. Esta conceptualización resulta útil para diferenciar a los derechos reales de los derechos personales, siendo que estos últimos implican la facultad del acreedor frente al deudor para exigir una prestación tendiente a satisfacer un interés suyo.
Ahora bien, con respecto al objeto de los derechos reales, los mismos recaen sobre la materialidad total o parcial de una cosa, en el todo o en una parte indivisa de aquella. De esta manera, ya no se impone el requisito de que la cosa se encuentre en el comercio. Además, el Nuevo Código establece que puede constituirse en objeto de un derecho real “en un bien taxativamente señalado por la ley” (artículo 1883), alcanzando como tales a derechos sobre derechos tales como el usufructo de derechos, la prenda de créditos, etc.
En cuanto a la clasificación de los derechos reales (artículos 1888 a 1891), el Nuevo Código contempla los siguientes criterios: (i) derechos reales sobre cosa propia (ejemplo: dominio, propiedad horizontal, etc.) y sobre cosa ajena (ejemplo: hipoteca, usufructo, etc.); (ii) derechos reales principales (ejemplo: condominio, derecho de superficie, etc.) y accesorios (son aquellos derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis); (iii) derechos reales registrables (ejemplo: dominio sobre un inmueble) y no registrables (ejemplo: dominio sobre un mueble no registrable); (iv) derechos reales que se ejercen por la posesión y aquellos que no se ejercen por ella (las servidumbres y la hipoteca).
Con respecto a la constitución de derechos reales, subsiste el principio del antiguo Código Civil que determina que sólo pueden crearse de acuerdo con las figuras contempladas taxativamente en el ordenamiento jurídico (“numerus clausus”). Sin embargo, en el Nuevo Código se ha suprimido la posibilidad de constituir, por contrato o disposición de última voluntad, un derecho real no tipificado en un derecho personal. De esta manera, al ya no estar regulada dicha circunstancia, se deja al libre albedrío de los jueces definir en estos casos si ha nacido un derecho personal o no.
En relación al Código Civil, el Nuevo Código mantiene vigentes las disposiciones que refieren a las siguientes cuestiones: las facultades “ius preferendi” e “ius persequendi” (artículo 1886); la teoría del título y el modo para la adquisición de derechos reales (artículo 1892); la publicidad registral con carácter declarativo en materia de inmuebles (artículo 1892 y 1893); los plazos de prescripción adquisitiva; la inscripción registral como base de la buena fe para adquirir cosas muebles registrables.
• Codificación de derechos reales.
Es importante destacar que el Nuevo Código incorpora nuevos tipos de derechos reales:
– Los conjuntos inmobiliarios: Se considera como tales, según el artículo 2073, a los clubes de campo; barrios cerrados o privados; parques industriales, empresariales o náuticos. Dicha enunciación es meramente enunciativa, ya que el Nuevo Código establece la posibilidad de incluir en esta categoría de derecho real “cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales”; lo cual permite una interpretación abierta a circunstancias que se presenten en el futuro.
Las características que debe reunir un conjunto inmobiliario son: (i) cerramiento; (ii) partes comunes y privativas, las cuales son interdependientes y forman un todo inescindible; (iii) estado de indivisión forzosa y perpetua de partes comunes; (iv) reglamentos que estipulen un órgano de funcionamiento, facultades y obligaciones de los propietarios, régimen disciplinario, etc.
El marco legal aplicable a los conjuntos inmobiliarios es lo establecido por el Nuevo Código al respecto, siendo que se complementa con el régimen de propiedad horizontal. Todos los derechos personales y/o reales que existan sobre conjuntos inmobiliarios preexistentes, deben adecuarse a la regulación jurídica de los conjuntos inmobiliarios.
– Los cementerios privados: Básicamente, lo que se pretende con la regulación de este derecho real en el Nuevo Código es reconocer una situación de la realidad que no poseía regulación normativa pero que se encuentra vigente desde hace varias décadas. De esta manera, la codificación de dicho derecho real logra otorgar seguridad jurídica a su titular.
Es importante destacar que el Nuevo Código impone al propietario del cementerio privado otorgar una escritura de afectación del inmueble para poder destinarlo a aquella finalidad. Esto último se realiza en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo cual se lleva a cabo con la inscripción conjunta del reglamento de administración y uso del cementerio. A partir del momento en el que, luego de la registración, se obtiene la habilitación por parte de la municipalidad local, el cementerio privado puede funcionar como tal, no pudiendo alterar su destino ni tampoco ser afectado por la constitución de derechos reales de garantía (artículo 2104).
– El derecho de superficie: El mismo comprende un derecho real temporario que recae sobre un inmueble ajeno y permite a su titular usar, gozar y disponer material y jurídicamente del derecho a plantar, forestar o construir (o bien sobre lo plantado, forestado o construido) respecto de dicho inmueble (artículo 2114).
Anteriormente, nuestro Código Civil prohibía el derecho de superficie, rigiendo el principio de accesión, esto es, que tanto el suelo como las plantaciones y construcciones que se encontraren sobre aquel pertenecían a quien fuera el titular del dominio del primero. Sin embargo, la legislación argentina se alejó de dicho principio con la sanción de la ley Nº 25.509 al contemplar el derecho de superficie forestal, permitiendo que un sujeto fuera el dueño del suelo y otro de las plantaciones y sus frutos.
Ahora bien, el Nuevo Código ha derogado dicha ley e incluye tanto el derecho de superficie forestal como edilicia, cuyo plazo máximo legal es de cincuenta (50) años para el primer supuesto y de setenta (70) años para el segundo caso.
El derecho real de superficie sólo puede ser adquirido por un acto entre vivos a través de un contrato oneroso (a través del pago de un canon) o gratuito, o bien por causa de muerte; no pudiendo adquirirse a través de usucapión a menos que mediare un justo título y buena fe por parte de quien pretenda constituir dicho derecho.
En relación a las partes alcanzadas por este derecho, nudo propietario y superficiario, los mismos poseen distintas facultades. Mientras que el superficiario posee la facultad de forestar, plantar o construir y hacer propio lo que resulte de ello; el nudo propietario conserva puede disponer material y jurídicamente de su derecho siempre y cuando no afecte el derecho del superficiario.
Si bien el Nuevo Código es claro en lo que respecta a lo que pueden llevar a cabo el nudo propietario y el superficiario, es importante mencionar que el debate doctrinario aflora respecto de los derechos reales de garantía que pudieren constituirse sobre la propiedad superficiaria; discutiéndose tanto si el propietario puede o no hipotecar el terreno afectado por el derecho de superficie así como cuáles son las garantías que el superficiario puede configurar sobre su derecho o la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie se extingue cuando se vence el plazo convenido (o legal en ausencia de aquel), aunque también puede ocurrir por renuncia expresa, el cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación o por el no uso durante cinco (5) años en los casos de forestación y diez (10) años en el caso de edificación. Consecuentemente, el propietario del suelo hace suyo lo plantado, forestado o construido por el superficiario, debiendo indemnizarlo salvo que estipularen lo contrario; desafectándose ello de todos los derechos constituidos por el último salvo que la extinción fuere anterior al vencimiento del plazo legal o convencional estipulado para el derecho de superficie correspondiente.
A su vez, se codifican derechos reales que, si bien estaban regulados jurídicamente, se encontraban contemplados en leyes especiales, a saber:
– El derecho de propiedad horizontal: Si bien este derecho real ya poseía regulación jurídica a través de la ley Nº 13.512, a partir del 1 de agosto de este año la misma quedará derogada por el Nuevo Código el cual, mediante la incorporación de postulaciones jurisprudenciales y doctrinarias modernas, dará un perfil actualizado a la cuestión y acorde a las necesidades de la comunidad.
Dentro de las nuevas disposiciones en materia de propiedad horizontal, el Nuevo Código establece que es un derecho real autónomo. Además, determina expresamente que el consorcio, entendido como el conjunto de propietarios de las unidades funcionales, es una persona jurídica (artículo 148 inc. “h”) por lo que asumen mayor responsabilidad.
Sin embargo, ha quedado sin estipular qué ocurre con la responsabilidad subsidiaria del consorcista por deudas del consorcio, lo cual podría representar un problema para los terceros que contratasen con aquel en relación al patrimonio de cada consorcio. A su vez, resulta problemática la posibilidad de aplicar la figura del concurso al consorcio como persona jurídica, generando inconvenientes de solidaridad entre los copropietarios.
Es importante destacar que el Nuevo Código define con precisión los conceptos de unidad funcional (artículo 2038), cosas y partes comunes (artículo 2040); cosas y partes necesariamente comunes y comunes no indispensables (art. 2041 y 2042); y cosas y partes propias (art. 2043). También incorpora el consejo de propietarios, el cual existe en la realidad pero no ha sido regulado por la ley Nº 13.512, y delimita sus funciones y lo faculta a ejercer la administración en caso de vacancia o ausencia del administrador, debiendo convocar a asamblea dentro de los treinta (30) días en el primer caso.
En relación al sistema de gastos y contribuciones (es decir, a las expensas comunes y extraordinarias), el Nuevo Código incorpora una postura no incluida en la ley Nº 13.512 y determina que el certificado de deuda emanado por el administrador tiene carácter de título ejecutivo. A su vez, también se amplía la legitimación del cobro de expensas a cualquier poseedor, usufructuario e inclusive un usurpador; siendo que el consorcio podría elegir entre cobrarle las expensas al dueño de la unidad funcional o simplemente al que la ocupa.
– El derecho de tiempo compartido: Este derecho real se encontraba regulado por la Ley Nº 26.356. Actualmente, dicha ley ha sido derogada por el Nuevo Código, el cual se ocupa de regularlo de una manera más específica y clara para aminorar la cantidad de litigios en la materia.
El tiempo compartido se configura cuando uno o más muebles o inmuebles están afectados a su uso periódico y por turnos, para el alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industrio u otros fines; y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.
Es importante destacar que el Nuevo Código de forma precisa se ocupa de determinar los deberes de las partes involucradas (emprendedor, usuarios y administrador). A su vez, resulta elogiable que somete las relaciones que surgen como efecto del tiempo compartido a la regulación de consumo.
Finalmente, debemos mencionar que el Nuevo Código modifica ciertos aspectos de derechos reales preexistentes en el Código Civil:
– Usufructo: Con respecto al usufructo, excluye la figura del usufructo imperfecto y amplía la constitución del usufructo perfecto a favor de persona jurídica al máximo de cincuenta (50) años.
– Derecho de habitación: El Nuevo Código contempla la posibilidad de constituir este derecho real a favor del conviviente supérstite. La diferencia con los casos de cónyuge supérstite, el conviviente posee mayores limitaciones para poder configurar el derecho de habitación, siendo que el artículo 527 del Nuevo Código determina que: (i) el conviviente supérstite debe carecer de vivienda propia; (ii) el plazo máximo de vigencia del derecho real correspondiente es de dos (2) años; (iii) este último también se extingue en caso de que su titular constituya nueva unión convivencial o contrajera matrimonio.
• Derechos reales de garantía.
Con respecto a los derechos reales de garantía, el Nuevo Código contiene un capítulo dedicado a disposiciones comunes que resultan aplicables a la hipoteca, la prenda y la anticresis (arts 2184 a 2204), facilitando la comprensión de los institutos y evitando repeticiones. Debemos mencionar que persiste la imposibilidad de constituir derechos reales de garantía judiciales, tácitos o legales, y testamentarios. Además, se incluye la posibilidad de incluir dentro del monto del gravamen tanto el capital como los intereses y costas (artículo 2193).
En cuanto al derecho de anticresis, se habilita expresamente su constitución sobre bienes muebles registrables por el plazo máximo de cinco (5) años. Mientras tanto, para los bienes inmuebles rige un plazo que no puede exceder de diez (10) años.
Mientras tanto, el art. 2232 incorpora la prenda de créditos lo cual es trascendente en materia negocial. Además, se habilita la apropiación del bien prendado del deudor por el acreedor, lo cual se presume salvo pacto en contrario. En consecuencia, los artículos 3223 y 3224 del Nuevo Código estipulan que es válida la cláusula que autorice al acreedor a apropiarse de la prenda por la estimación que de la prenda se haga al tiempo de vencer la deuda. Sin embargo, será nula si dicha estimación se realiza al tiempo del contrato. Finalmente, en el artículo 2229 se dispone que el valor de la prenda debe determinarse por un experto, ya sea que lo designen las partes por mutuo acuerdo o bien siguiendo un procedimiento de elección preestablecido o, en su defecto, por decisión del juez a petición del acreedor. No obstante ello, se debate si será posible pactar algún mecanismo de fijación de valor de la prenda en forma particular.
• Acciones posesorias y reales.
El Nuevo Código en este aspecto se encarga de legislar la acción real reivindicatoria, (art. 2252); la acción real negatoria (art.2262); la acción real confesoria (art. 2264) y la acción de deslinde (art. 2266). A su vez, el Nuevo Código se ocupa de diferenciar con suma precisión la turbación del desapoderamiento y la acción extrajudicial de las acciones posesorias judiciales (esto es, la acción de despojo y la acción de mantener la tenencia o la posesión).
Particularmente, es importante destacar que se amplía la posibilidad de que quien intenta una acción real podrá emplear las acciones posesorias en defensa de hechos o ataques posteriores por la cosa sobre la cual recaiga su derecho real, lo cual resulta de recabar jurisprudencia de la materia.
Finalmente, en cuanto a la legitimación activa de acciones posesorias y reales, la reciente legislación confiere las mismas tanto a poseedores como a tenedores. En consecuencia, quedan suprimidas todas las discusiones existentes sobre legitimación, ampliadas además en el art. 2245.
